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它们表示的运动方向和相互关系为,合同关系→全部实现合同内容(债权债务关系转化为物权关系或与物权关系价值相当的权利关系)或者部分实现合同内容(债权债务关系部分转化为物权关系或与物权关系价值相当的权利关系)→彻底或接近回复到合同未履行的状态的关系。

法官最终决定采用某一法律规范也必须经过相应的修辞与解释过程,才能证明他如此操作的合法性与合理性。法官也会在法庭言说中融入恰当的修辞,唤起当事人对法官决策的情感共鸣,增强论证说服的效果。

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进入 侯学勇 的专栏 进入专题: 法律修辞 司法 正确判决 社会实效 。"⑨但受文艺复兴时期修辞学更多被当做如何更好表达观点的演说术的影响,修辞在一些现代学者那里常被看做是逻辑的对立面。22参见葛洪义:《试论法律论证的源流与旨趣》,载《法律科学》2004年第5期。 本文原发于《浙江社会科学》2012年第8期。科学主义认为,人类社会的一切问题都可以通过科学实验得到证实,并获得确定性答案,无法通过科学手段得到证实的问题都是无意义的。

⑤[美]哈罗德·J.伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第187页。30. 40刘亚猛:《追求象征的力量:关于西方修辞思想的思考》,三联书店2004年版,第49、253页。(四)乡土性 村规民约有极为浓重的乡土气息,甚至可以说这是我国独有的制度,当然某些亚洲国家于近些年也存在着这样制度的发展,但是村规民约在我国的历史传承性是不容被否认的。

在我国,村规民约是被现行法律明文规定的制度。现行的法律并未对基层组织进行直接的规定。法律历史分析理论则强调法律的真正渊源不是来自立法者的理性,而是来自于民众的具体实践。如《寿县窑口乡窑口村村规民约》:本村规民约适用于本村村民和本村范围内的暂住人员。

6、许娟:《新型乡约若干问题探讨》,《法学论坛》2008年1月第1期。村规民约属于制定性的规范,但是鉴于我国制定法只限于有权机关制定,村民规约明显的被我国的法律体系排除。

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但是也有学者认为,区别于行政法的处罚权,村规民约对罚款的规定是补偿性质的。对于户籍转出该村的村民,一般认为,村规民约对其不再产生效力,但是在户籍转出前的行为依旧受村规民约约束。村民订立村规民约是其权利的行使,无需经过国家的授权。村规民约赋予了村民自己决定事物的权利,使更多的村民可以参与一村事务的决策中。

有学者提出村民可以直接对村规民约提起诉讼,即宪法之诉。千年文化沉淀在农村社会这片古老的土地上,而愚昧的迷信在村规民约中有所体现,这样的内容是违反文明社会的规定的。本文倾向于将其界定为民事领域的契约、合同,因此村规民约的很多原理都可以考虑比较参考合同法的基本理论,但是二者又不完全等同。15、哈特:《法律、自由与道德》,支振峰译,法律出版社2006年版。

国家权力在农村的扩张也带来了村规民约生存空间的艰难。一般而言,一个村的村民是村规民约的主体,但是对于特殊情况,考虑如下几种: 1、政治权利被剥夺的村民 我国宪法将权利分为七类,其中政治权利包括选举权与被选举权和政治自由。

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只有诉讼是纠纷解决的终极的途径: (1)纠纷双方是村民时,双方对村委会的裁决不服的,均可以向法院提起民事诉讼。村规民约在表决通过后即应公布在村庄容易为村民所见之地,为村民可随时查阅。

这也避免了诉讼所带来的执行难以及对诉讼结果不服等导致社会失衡的问题,从而实现农村社会纠纷解决机制的多样化。这其中的因素就如上文对其契约性的探讨部分所言,基于自身的利益所做出的承诺更容易得到遵守。仔细研读村规民约的生成,不难发现其是内生的制度,即是农村社会自然发展出的制度,没有理性构建,没有自上而下的施行,这个社会本身就孕育出了村规民约。村规民约要符合现行法的一般要求,接受现行法律的审查,可以对法律未规定或已规定的进行变通,但是却不得违反。这是更具体的一个问题,而涉及的就是该契约主体开放性问题,下文将做具体阐述。但是其在规定的内容上需要注意的方面: 1、实质原则。

二、期刊文献 1、谢鸿飞:《追寻历史的活法——法律的历史分析理论评述》,《中国社会科学》2005年版第4期。生产资料的公有性要求民众参与村庄公共权力的平等性和均衡性。

村规民约在当前社会的存在是以村民自治这样的一个大的政治社会背景为前提的。进一步对其权利性质研究,我们不难发现订立村规民约的权利是民事权利。

在另一层面上,在权力型国家,社会秩序的一元化是其必然的结果。但该理论得到了最广泛的认同。

一般认为,以上组织对村规民约的制定或存在都没有决定权。为实现村规民约的规范化,法律较为详细的规定是必要的。多数人对少数人的侵害依旧不是民主所能包容的。(2)纠纷一方是村小组或村集体时,村民只可对其提起行政诉讼,至于是否存在村小组或村集体诉村民的诉讼模式,实践中较为少见,为了实现救济途径的系统化,比较倾向于村小组或村集体将裁决结果交法院执行,由法院审查村规民约的合法性以及裁决的合法性,再决定是否执行。

黔灵村本条规定言下之意为:一,本村规民约不属于国家法律法规。契约的主体原则上不应该受到限制。

总之,古老的村规民约建构了乡土社会的秩序模式,其内容朴素,语言平白,是农村社会作为手段或目的的治理法。这里采用了强制原则,而不是像日本村民是有选择权的。

这里存在的一个制度冲突是,法院审查村规民约的合法性来审查基层政府行为是否合法。理论认为,村小组与村集体有法人资格。

13、凯尔森:《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1943年版。对于农村的外出务工人口,即户籍并未转出的人口,其理应有权参与制定村规民约,其行为亦受村规民约的约束。一般而言,这种诉讼模式在现今的行政法理论下是不可行的。社会契约理论指出,人们在自然状态下,为了实现社会有序,自愿达成契约,让渡自己的权利,并接受约束。

2、村规民约的民间法性质 撇开我国权力型国家现状,对村规民约的法律性探讨,这里就涉及到对法概念本身的认识。四、村规民约制度的完善 法律制度,作为科学问题,是社会技术问题。

对其功能的探讨,我们说是秩序的维护与建设,是对村民权利的维护与对村民自由的保障,终极目的即为维护村民的理性尊严。家国同构的社会在这个层面上肯定了一国秩序的多元化。

在陌生人社会,他们更相信法律秩序,没人愿意冒风险把自己置于另一秩序的约束下。同时,正义是社会制度的首要价值,村规民约的内容必须符合一般的正义要求。